| 楼主，该种情况我估计是承包商默认或故意使分包商如此，三个问题：一、分包方是指定分包还是承包商自行分包（当然也要得到业主同意）；二、监理为什么要接受分包方的申报，严格意义来说监理不予分包商发生任何联系；三、监理方为什么要求暂缓施工？如果是因为分包商的施工质量问题当然不予顺延工期 |
| 谢谢你的支持和关注：） 我的回贴发两部分，前一部分将问题重新整理发布；后一部分是征对你的问题作出的回答和探讨 以下问题不存在分包关系效力瑕疵。 问1：分包方未通知承包方直接向监理方开工报审是否违反强制性的监理程序？ 提示：承包方与分包方的分包合同未对此作出任何约定。 问2：如果违反，在监理方作出“暂缓施工”意见的前提下，分包方是否应承担因遵守“暂缓施工”而造成的工期延误责任？ 提示：“暂缓施工”的原因非分包方引起或造成。 问3：承包方与分包方的分包合同约定：经业主与监理鉴证，分包方的工期可顺延。现分包方只持有监理方“暂缓施工”意见，无业主关于此问题的鉴证。分包方是否应承担因遵守“暂缓施工”而造成的工期延误责任？ 提示：发包方暂缓施工也未经承包方鉴证，但在施工过程中，承包方未表示过任何反对意见。 一、分包方是指定分包还是承包商自行分包（当然也要得到业主同意）？ 回：是承包商自行分包，但经过了发包方口头同意。 问：发包方指定的分包与承包商自行的分包（经过发包方同意的）在这个纠纷中会起到什么样的不同作用？ 法律明确禁止前者，是否意味着前者分包合同关系，应归于无效？去年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确提到此问题，但并未将此情况列入无效范畴，是否意味法院并不主张以此为无效？ 所涉法律法规及司法解释 《建筑法》 第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。 第七十八条 政府及其所属部门的工作人员违反本法规定，限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的，由上级机关责令改正；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 第七条 建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 二、监理为什么要接受分包方的申报，严格意义来说监理不予分包商发生任何联系。 回：建设部与国家工商总局在2003年8月制作的最新《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）5.3中，确有禁止分包方直接致函发包方或工程师（包括监理），接受发包人或工程师的指令，如有接触则视为违约等约定。但这只是推荐的合同，若双方无此约定，分包人应不受此限制。其它法律、法规、技术规范中是否有此类似的规定？我搜索了大量的法律、法规以及《建设工程监理规范》都未发现与上述观点相同的明确规定。 三、监理方为什么要求暂缓施工？如果是因为分包商的施工质量问题当然不予顺延工期 暂缓施工的原因是由于其它工程进度不够导致。监理“暂缓施工”的意见是在分包方提起的《工程开工报审表》上作出的。 |
| 一、承包商进行分包必须经过业主同意；承包商自行分包而不是指定分包业主和监理工程师不需要对其发生关系，因为与业主有合同的只有承包商，而非分包方 二、监理工程师的权力是业主赋予的，这在业主跟承包商的合同中有约定，那么，监理工程师对分包商的权力和义务是在什么地方约定的？监理工程师和分包商的关系在什么地方约定呢？ 三、所谓非分包方原因，其实是承包商的原因 ，承包商原因造成分包商进度拖延，监理工程师是不能进行签证的（除非仅仅是证明而不需业主买单）。 浅见，欢迎大家讨论，本贴将继续置顶 |
| 1、监理不接受分包商的直接报来的开工申请，不论是自行分包还是指定分包，必须以总包方名义申报，并盖总包方印章。否则打回重报。 2、监理可以要求将分包合同要来备案，但对合同中只审查是否有违国家强制性条文、暗示偷工减料，违反总包合同承诺，有无资质和能力审查。对于自行分包的商务部分，无需审查，不论分包合同中约定监理有什么权利和责任，监理可以不预理睬，只按总包合同约定办理、工地实况签署意见，监理不负责协调或裁决总包与自行分包商间的经济、工期纠纷。 3、监理对总包发指令，总包对分包下指令。分包合同签得可能有问题，应该有个确认程序。现在监理批施工方的报表错1，分包不向总包反映情况错2；处理办法： 总包按总包合同约定向业主和监理申请延期（能不能实现要看合同约定） 分包按分包合同约定向总包申请延期（总包合同如得到延期，分包自然也就有了；如总包得不到延期，仅总包与分包内部事务，自行协商吧，这里面总包与分包做法都有欠妥之处。 |
| 这个问题很好，谢谢楼主，我遇到过类似的问题！我作为业主负责人无论在会议上还是在其他时候都明确表示，无论报审什么，都要有书面依据，口头的默认很难在法律上起到作用的，做什么事情都要有个明确的书面依据，这样才有一个可追溯性！ |
| 这些问题来自于我代理的一起建设工程施工合同仲裁案。我代理的一方便是上述问题中的分包方，现在庭审完毕只等裁决了。我把我在庭审中的观点以及代理思路在这里阐述一下，希望能引起更多的讨论。 这起案件的主要焦点是：监理方单方的签证是不是可以作为分包方顺延工期的依据。这个焦点的产生来自于“分包合同”第七条第二款第二项约定：“因其它工程造成乙方(分包方)停工、窝工，经业主、监理或甲方（总包方）签证后，工期顺延。”由于我代理的分包方并未取得业主与监理的共同签证，所以我就必须从另外的角度通过法理推理来论证监理方单方的签证等同于监理与业主的共同签证。我找到三个理由： 一、业主与监理的授权关系。监理的签证代表了业主的签证。 二、合同中授权分包方与业主和监理接触。这个条款就是我上面所列示的第七条第二款第二项的规定。这个论证主要是针对于分包方违反监理程序来提出的。以前已经提到，分包方一般是不允许直接与监理和业主接触，所以要对抗这样的认识，我一方面通过“法律无禁止性规定”来论证此举并未违法，另一方面，则是通过合同约定来说明总包方允许分包方与监理和业主接触。 三、监理方在工程建设中的主导地位和中立地位。“百年大计，质量为本”，这是我们经常在建筑工地上看到的口号，监理不仅是为了业主工作，他的工作原则是对质量负责，所以他为了保证质量作出的决定，应予尊重。无论是业主、总包还是分包都不能干涉监理的工作。所以，分包方虽在形式上没有取得业主的监证，但这一疏漏对工期延误的实质不产生任何影响。所以，依据公平原则，不应以仅未获业主签证为由便使分包方承担巨额的违约金。 其实如果关心事实的话，我们还需知道业主与总包结算时，业主是否认可此段工期顺延。可惜的是业主、监理、总包方都未提供该资料，所以具体如何便不得而知了。下面是我代理词的一部分节选，是对上面三个观点的更深入的阐述。文中，申请人便是我代理的分包方，被申请人是总包方。希望此文对大家有所帮助和启示。 代理词节选 二、合同工期理应顺延。 2001年6月27日，申请人向监理单位申请开工。监理单位于6月29日以“基层处理不到位，GRC复合材料打磨不平整，不具备真石漆进场”为由，要求申请人“暂缓开工”。此后直至7月19日，申请人经监理单位同意开工后方进场施工。 《分包合同》第七条第二款第二项约定：“因其它工程造成乙方(申请人)停工、窝工，经业主、监理或甲方（被申请人）签证后，工期顺延。”现申请人有监理单位签证“暂缓施工”的命令，其工期理应顺延。被申请人提出监理单位应和业主共同签证才为有效，我们认为，综合工程监理关系的特点，参照有关建筑工程法律法规、工程监理规范的规定以及本案客观情况等方面，监理单位一方的签证实质代表了业主、监理单位双方的共同签证，理应认定符合合同约定。现论述如下： （一）业主与监理单位是委托关系，监理单位对施工方在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表业主实施监督。监理单位一方作出的签证，等同业主与监理单位共同作出的签证。 1．业主委托监理单位对某培训基地六号楼装饰工程进行工程监理，其中包含了申请人承建的外墙真石漆工程。 业主于2001年2月10日与监理单位签订《建设工程委托监理合同》，委托监理单位对某培训基地六号楼装饰工程进行工程监理，并于2001年3月20日在与被申请人签订的《装饰工程施工合同》中，就此情况通知了被申请人，被申请人分包给申请人的外墙真石漆工程便包含其中。 2．监理单位对申请人作出的命令，符合其受权的监理范围、内容、职责。 根据《建筑法》、《建设工程监理规范》以及业主与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》的有关规定，监理单位代表业主对建设工程质量、造价进行全面控制和管理。监理单位获取的与本案有关的受权包括：发布开工令、停工令、复工令；未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装；未经监理工程师验收或验收不合格的工序，监理工程师有权要求施工单位严禁进行下一道工序的施工；对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，有权通知施工单位停工、整改、返工。监理单位于6月29日向申请人作出“基层处理不到位，GRC复合材料打磨不平整，暂缓施工”的命令，符合业主的授权范围，符合有关工程技术标准，符合建设法律、法规规定。监理单位一方作出的签证，等同于业主、监理单位共同作出的签证。 （二）《分包合同》约定业主、监理单位有权直接命令申请人（分包方）“暂缓施工”，该约定未违反任何禁止性监理法律、法规、规范。 1．《分包合同》第七条第二款第二项约定：“因其它工程造成乙方(申请人)停工、窝工，经业主、监理或甲方（被申请人）签证后，工期顺延。”由于该条款明显授权业主、监理单位可直接对申请人发号施令要求工期顺延，故监理单位有权向申请人（分包方）作出“暂缓施工”的命令。 2．监理单位直接命令申请人（分包方）“暂缓施工”没有违反任何禁止性监理法律、法规、规范。庭审中，被申请人未举示出任何强制性规定证明其观点。 （三）工程 |
| 裁决还未下，大概要一周以后，裁决下了之后，我会向大家通报的。 你引的yorkbay那段话其实在法律法规或规范中，根本找不到。在分包合同中也未有此约定。我承认合同有个相对性，分包方只应和承包方接触，但是你注意到没有，有关建设工程施工合同中有许多方面突破了这种相对性。具体我就不列举了，再一个，在表述中，经常是用建设单位、监理单位、施工单位，这三个主体概念来表述法律规定，为什么不用总包单位或分包单位呢？就是因为无论总承包单位，还是专业技术分包或劳务分包都要对建设单位负责。而监理单位要对质量负责。这是第一位的。 还有一个，我是律师，我发现自己看法律问题的方式和论坛上一些建筑界的朋友看法律问题的方式不大一样。毕竟立足点不一样，律师关注的是诉讼，建筑界的朋友关注的是管理。不过我对建设工程这块不熟，还得继续观察，多积累些建筑专业知识与法律知识再做结论的好。 |
| 好贴!建议loneyu继续置顶! 1 实际一贯做法是有总包申请.而且要尊重的前提:总包合同以及监理委托合同,提示无效! 2 根据合同关系,指令必须经过总包方.分包可根据实际情况向总包申请补偿 3 分包合同此条款并不和总包承担协调任务对抗.此条款为总包转移风险条款,隐藏"如果总包获签证,分包签证成立".但分包仍可据实提出申请索赔,如属非总,分包原因,由总包代为索赔 另外,从法理角度要把握是否有实际损失和损失引起的真正原因,尊重合同关系! 期待中 |
山东 | 其它专业
2 关注
1 粉丝
2 发帖
0 荣誉分
∨
简介
二维码(建议尺寸80*80)
发新帖
，选择 
京
广播电视节目制作经营许可证 (京)字第 15220号
可信网站认证
图片列表
图片列表
下载原图
关闭语音
播放语音
暂停播放
自动播放
