[分享]房地产合作开发模式及风险分析

发表于2019-08-07    161人浏览    1人跟帖    总热度:407  


房地产合作开发模式及风险分析_1

1.房地产合作开发的主要模式

2.制作和签订房地产合作开发合同应注意问题

3.制作和签订房地产项目转让合同应注意问题

4.房地产合作开发合同主要条款

5.房地产项目转让合同的主要条款

6.房地产合作开发系列之一:房地产合作开发概念与类型

7.房地产合作开发系列之二:房地产合作开发行为的特征及认定

8.房地产合作开发系列之三:房地产合作开发的主体资格

9.房地产公司如何选择开发模式

独立开发

联合开发

10.房地产合作开发中需注意的问题浅析

一、项目合法性考察

二、项目开发主体问题考察

三、合作形式的选择

四、合作项目资金监控问题

五、审查项目的当地政府态度

六、项目合作合同条款


1,房地产合作开发的主要模式

1、房地产联建

房地产联建是指提供资金、技术、劳务一方(B企业)与提供土地的一方(A企业)合作进行房地产开发,双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权,并以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。一般适用有提供土地方与房地产开发公司之间签立。

双方可以约定:A企业出地、B企业出资金、技术、劳务,双方合作开发。

该方案需要注意的细节是:项目开发需要以合作双方的名义向政府部门办理审批手续和各种证件许可。另外B企业投入资金参与房地产开发并享有最终一定成果。同时,A、B双方还需要到国土部门办理土地权属的变更手续,依法将该宗地土地使用权按照合作开发协议约定分成比例变更登记到B的名下。

项目开发完成后,A企业按照所获得房屋的公允价值计算转让土地使用权营业税、土地增值税、印花税和企业所得税。B企业按照分出的房屋公允价值计算销售不动产营业税、土地增值税、印花税和企业所得税并确定土地入账价值。

该方案合作双方都要视同销售,看似没有享受税收优惠,但以A企业为开发主体转变为以A、B双方合作名义上的开发主体,符合开发资质要求,项目经营核算以B企业为主,项目涉及的税金也以B企业为主体计算缴纳。避免了以A企业名义开发带来的一系列问题。


2、直接转让土地使用权

假如在该项目开发过程中,A企业不需要自用开发产品,哪么除联建方式外,A企业可以考虑直接转让土地使用权给B房地产开发企业,完全以B企业的名义立项开发销售,项目开发销售过程中的营业税、土地增值税、印花税、企业所得税以B企业为主体计算缴纳。整个开发过程能够名正言顺。

这种方式下A企业转让土地使用权应当缴纳营业税、土地增值税、印花税、企业所得税。B企业应当缴纳承受土地使用权契税。


3、组建项目开发公司

项目开发公司是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。这种情形下,房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东。一般适用于合作双方都不是房地产开发公司,用于商品房开发的情形。

A企业以土地使用权作为对B房地产企业的投资,项目开发以项目公司名义立项并办理有关手续。在合作开发协议中对开发模式、合作开发各方的投资回报的方式及风险的承担、资金监管、双方的权利与义务、违约责任等做出明确约定,尽量避免纠纷的产生。

主要包括以下两种模式: A土地协议折价入股方式构成合作投资比; B土地评估作价入股方式构成合资投资比例。

项目开发销售过程中的营业税、土地增值税、印花税、企业所得税仍然以B企业为主体计算缴纳。

A企业以土地使用权作为对B房地产企业的投资,不用缴纳营业税;应当计算缴纳土地增值税;应当按照“产权转移书据”计算缴纳印花税。B房地产企业需要交纳契税.


4、整体产权转移

已经获得立项批准的房地产开发项目,在项目公司股东或合作开发的收益人互相之间,或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。

房地产项目转让的模式:

1)以项目公司股权并购(兼并或收购)方式转让房地产开发项目;

2)以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益: A权益在合作各方内部转让; B权益转让给合作各方以外第三人。

这种方式下,A企业不需要缴纳营业税;不需要缴纳土地增值税;不用计算合并环节的清算所得或损失。 B房地产企业不需要缴纳契税。


5、房屋参建

房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为,一般表现为参建人通过投资或参与房地产建设而获得部分房产的所有权。一般适用于房地产项目已进行,但开发方资金不足的情形。房屋参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力,因此,不予考虑。

在以上五种方案中,联建开发可顺利立项开发销售,但不能获得税收收益,而且联建开发投资者之间复杂的关系往往无法通过合作协议统一调整,合作投资者之间容易产生纠纷。

直接转让土地使用权权益清楚,但不能获得出让方的相关支持尤其是社会资源支持,也不能获得税收收益。

组建项目开发公司可以通过法人实体明确各股东权益,也可以通过新的项目开发公司获得拟建开发面积所需的房地产开发资质,也可以免征营业税、符合条件可以免征本环节的企业所得税和契税。应该是房地产开发较为优越的开发形式,特别是一些大型项目的房产开发中。

在项目公司运营过程中,还可以通过受让股权或合作开发权益的方式,获得项目全部产权。

合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可,以及项目转让的土地使用人(股东或权益人)或者项目功能、用途等变更手续,均系要式的须经批准的行为,均需获得政府有关主管部门的许可或批准,并持有批准文件或证照。


6、合作开发的其它方式:

先合伙后转为法人型的合作开发


2,制作和签订房地产合作开发合同应注意问题

1)要明确合作各方的开发资质或取得资质的相应责任;

2)约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式,其承担民事责任方式先后不同;要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体;

3)组成项目公司合作开发的,要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任;

4)以土地使用权入股组成项目公司的,土地使用权须作评估;

5)以筹建处或其它名义合作开发的,须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织,并明确合作筹建各方的权利义务;

6)合作开发一方以土地使用权作为合作投资的,应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续,并明确有关费用的承担方式和责任人;

7)一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目,应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照;

8)合作开发各方的投资回报的方式,应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务,投资回报系约定分房的,应明确房屋分配的具体办法;投资回报系分配利润的,应约定利润的计取方式;

9)合作开发合同应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本,增加分担及面积分配方式;

10)合作开发合同由于需办理相关手续,往往效力待定,合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。


3.制作和签订房地产项目转让合同应注意问题

1)房地产开发项目转让必须由所有人转让、受让的当事人以书面形式协商一致;

2)转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明,包括立项和规划批文等;

3)项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件;

4)已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目,应按公司法有关规定办理工商变更登记手续,同时办理房地产转让的变更登记手续;

5)成立项目公司的转让方的债权债务要明确,潜在债务的澄清,要约定公告程序;

6)未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目,应按项目土地使用的不同情况,申办变更立项和土地使用的批准手续;转让给合作各方以外当事人的,须获得原合作各方及受让方的一致同意;

7)转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续,转让时尚未付清出让金的,应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用包括尚未付清的费用的承担方式;

8)项目转让时,项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发,转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人;

9)项目转让时,按出让合同的土地使用年限已开始使用的,转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除;

10)房地产项目转让前已实行预售的,应约定转让双方通知预购业主,并明确因此引起相应责任的处理方法。


4.房地产合作开发合同主要条款

1)合作开发当事人的名称、姓名、住所;

2)项目概况(包括:坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等);

3)项目现状;

A、项目报批现状包括规划参数,并列明取得的批文;

B、项目动拆迁、开发现状。

4)合作方式;

A、共同组建项目公司方式

需约定:项目公司的注册资金、出资比例、时间;组织机构的设立、运作程序、利润分配等;

B、合作建房协议方式;

需约定:合作各方的投资方式(包括土地投入的评估)、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益(权益)分配等。

5)项目公司成立前后的权利义务的转移(包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等);

6)项目的总投资数额(包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异)的投入方式;

7)项目合作建设计划(规模、进度等);

8)合作各方的权利义务(应约定有关审批手续的办理、有关项目建设管理工作的分担以及合作投资回报的分配方式);

9)违约责任;

10)解决争议的方法;

11)合作当事人约定的其它事项。


5.房地产项目转让合同的主要条款

1)转让当事人的名称、姓名、住所;

2)项目概况(包括:坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等);

3)项目转让时土地使用权性质,获得方式及使用期限;

4)项目现状;

A、项目报批现状包括规划参数,并列明取得的批文;

B、项目动拆迁、开发现状(停建、缓建);

C、项目涉及的土地或工程的权利限制情况;

5)项目转让方式;

A、以开发项目转让方式;

需约定:转让费用的构成、数额、支付方式,项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续等;

B、以转让项目公司股权方式;

需约定:项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式,现有资产的认定,需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。

6)项目转让价格、支付方法和期限;

7)项目标的物转让、交割日期及方式;

8)转让前原有债权债务以及土地或工程的权利限制的处理;

9)双方的权利义务;

10)违约责任;

11)解决争议的方法;

12)转让当事人约定的其它事项。


6.房地产合作开发系列之一,房地产合作开发概念与类型

房地产合作开发通常是地产和房产的共同开发,指提供土地使用权一方与土地开发进行投资一方,对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。实践中,主要有三种方式:

一是以签署联合经营协议的合伙制联建;

二是组建具有独立法人资格的项目公司开发;

三是房屋参建。

三者在法律上的性质、所需要承担的风险及运作方式等方面都有着相当大的区别。

房地产联建是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方合作进行房地产开发,双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权,并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。由于该类合作开发,涉及法律审批手续复杂、繁琐,同时双方签订的项目合作开发合同过于简单,在实践中常常存在大量的法律纠纷,且相当部分行为因此而无效,不受到法律的保护。根据当前法律规定,房地产联建行为要合法有效,合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时,合作协议里的“保底条款”是无法律效力的。

项目公司开发是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。在该种情况下,房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东,合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范,而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任,而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。

房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资,即被参建人由于项目建设资金短缺,又无法通过其它合法途径获得周转资金,在未取得商品房预售证情况下,打着“优惠价”“内部价”旗号,以商品房预售方式,吸引参建人投入资金,以获得资金。

另外,现实中还存在不同以上类型的房屋建设方式,即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》规定:本办法所称住宅合作社,是指经市(县)人民政府房地产行政主管部门批准,由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加,不以盈利为目的公益性合作经济组织,具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴,而是国家为缓解城市居民住房紧张状况,弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住,则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。


7.房地产合作开发系列之二:房地产合作开发行为的特征及认定

由于我国现行立法没有对合作行为做出明确界定,从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识,较为一致的观点认为,合作行为具有四个特征,即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。一般认为,合作方无论是以何种形式出资,共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的,而且是必备的首要条件,但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重,而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足,也是不参与经营的,而是由其他合作方独立经营,这也符合合同自由原则。考虑此现实情况,尊重当事人意思自由,因此,不应再将共同经营作为认定合作开发的条件。对共享利润、共担风险是否为认定合作开发的必要条件问题,本人认为应作为认定合作开发行为的必备要件。

如果合作一方在合作开发经营房地产中约定其只享有合作开发的收益,不承担合作开发的亏损责任,在合作亏损时候,仍要收回其出资和收取固定利润的,该条款为合同中的保底条款。对于这种保底条款,最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定是违法的,该条款应当确认无效。该条款无效,并不一定影响合同中其他条款的效力,如果除保底条款外,其他条款无违法之处,那么房地产合作开发合同仍是有效的。此外,因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享,与此相应,对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担,这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体表现。


8.房地产合作开发系列之三:房地产合作开发的主体资格

在《城市房地产管理法》实施以前,最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条中,关于房地产开发的资格问题,是有明确的规定的:

1.从事房地产的开发经营者,应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)。

2.不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,一般应当认定无效,但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,可认定合同有效。

“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,一般应当认定无效”这句话,实际上是一种对合同双方的要求而不是对单方的要求。其中的“不具备房地产开发经营资格的企业”和“他人”是可以互换的。也就是说,合作双方必须都同时具备房地产开发经营资格。

《城市房地产管理法》实施后,对此并没明确规定。笔者认为房地产开发关系到国计民生和社会公共安全,作为一个特种行业,房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制,其经营者应是依照城市房地产管理法第二十九条规定设立的房地产开发企业法人,否则不得进行房地产开发经营。与此相应,对进行房地产开发经营的合作各方,也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格,否则,合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格,存在一个如果是非经营性质的合作开发行为,是否也要受开发经营资格限定的问题。如,一方出地,一方出资,合作建房用于自用,不对外销售的,对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。笔者认为,此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为,只能看作是一般的合建、联建房屋行为,合作方不需具备经营资格。


9.房地产公司如何选择开发模式

独立开发

一、招拍挂方式:

土地进行过一级开发后,由市土地整理储备中心进行公示,并确定项目地块采用何种转让的一种方式

二、收购地产公司方式:

全资收购或超过50%收购一家有土地或项目的房地产开发公司(三级房地产开发资质以上)

三、与金融机构合作方式:

与银行、投资公司、基金公司、海外资金进行土地或项目方面的全方面的合作

四、买断物业:

一次性买断未竣工的楼宇或已竣工的楼宇,进行全面包装后,出租或出售

操作

招拍挂方式:

1、到储备中心购买标书;

2、由企业前期部、成本核算部、营销部、财务部进行标书的全方位编订;

3、按照投标时间和开标时间准备相关的文件和资金;

4、中标后交纳土地款并签署土地出让合同。

收购地产公司方式:

1、由投资部考察要收购的房地产公司,由前期部审核地产公司名下的项目;

2、对地产公司名下的人员进行安排,财务进行审计;

3、公司法人变更,股权变更

4、运作公司名下地产项目。

与金融机构合作方式 :

1、选择合作伙伴,并由投资部进行考察;

2、对实际需要合作的资金和模式进行确立;

3、获得国家金融机构的审批后,进行全方位的合作。

买断物业:

1、未竣工的楼宇买断后,根据客户的需求整体包装出售;

2、已竣工的楼宇买断后,可出售也可长期持有它的物业,进行长期的投资。

实例

2007年11月27日金融街控股股份有限公司以83500万元竞得朝阳区大屯路224号住宅及代建公建项目用地的国有土地使用权。

2006年1月19日万科以3.89亿元的代价收购北京市朝阳区国资委持有的北京朝万中心的60%股权,斩获北京和东莞可开发土地面积73.62万平方米。

2007年2月17日金地集团与荷兰金融机构ING集团旗下的ING房地产建立战略合作伙伴关系。公司与ING房地产设立并管理的ING基金合作投资金地天津格林世界项目的开发。

摩根士丹利携手上海盛融以富盛利投资咨询有限公司的名义买下价值4亿元的富力双子座TOWERⅡ;之后新加坡凯德置地买下中环世贸中心AB两栋写字楼;扬子基金并购远洋新干线D座酒店式公寓。

优势

招拍挂方式:

1、土地已进行过一级开发,不需要开发商进行过多的人力、财力投入;

2、土地项目的获得受其他因素影响的几率较小;

3、开发商的资金投入和时间选择可根据自己的实际情况进行选择;

4、可选择联合竞标的方式。

收购地产公司方式:

1、不具备房地产开发资质的投资公司适合采用;

2、缺少资金而生存不下去的许多地产公司名下有许多优良的地产项目;

3、不需要到市场中与大的地产公司争夺土地项目;

4、可采取持续收购优良资产扩大资源和企业规模。

与金融机构合作方式 :

1、金融机构的资金实力会对房地产开发商起到保障作用;

2、帮助区域地产商可以快速扩张,行成资金流;

3、帮助地产商上市融资也起到了决定作用。

买断物业:

1、长线投资,长线收益,保证利润增长点;

2、持有物业的拥有权,形成规模效益后可打包上市。

劣势

招拍挂方式:

1、受国家土地政策的影响;

2、受土地位置和规模的影响;

3、需要房地产开发资质,并连续开发地产项目3年以上。

收购地产公司方式:

1、人员问题和财务问题解决和审计,前期需要精力和时间;

2、防止收购过程中的陷阱。

与金融机构合作方式 :

1、金融机构的伙伴选择比较苛刻;

2、受国家的金融政策影响比较大,特别是外资。

买断物业:

1、需要拥有大量的资金;

2、需要拥有对房地产市场敏感的投资眼光;


联合开发

一、联合报建,共同出资:

双方以共同名义通过公开出让方式或其他方式取得土地使用权,以双方共同名义取得土地使用证,即该权利为双方共同共有或按份共有,共同取得发改委的立项和规划部门出具的规划用地条件。双方的合作基础是共同出资,共同管理,共同决策(或按出资比例)。

二、一方出地,一方出资:

主要适用于一方为在计划经济年代拥有大量土地的国有企业,另一方是拥有资金和开发实力的房地产开发公司之间。拥有土地的一方以其享有使用权的土地作为出资,不在投入任何资金,而资金的投入和前期手续的办理,以及整个项目的管理和施工建设全部由开发公司负责。

三、组建项目公司

由合作双方作为公司股东,共同组建项目公司来完成某个项目的开发。在合作开发协议中对开发模式、合作开发各方的投资回报的方式及风险的承担、资金监管、双方的权利与义务、违约责任等做出明确约定,尽量避免纠纷的产生。

操作

一、联合报建,共同出资:

1、由投资部和前期部对合作公司及合作项目进行全方位的考察;

2、按双方出资比例成立房地产公司并实施项目进度;

3、双方协商派驻进场管理人员并共同决策相关事宜。

二、一方出地,一方出资 

1、双方就实际土地规模和出资金额通过协商达成共识;

2、土地方按照土地的规模作为实际出资,投资方完成项目的整体运作;

3、双方最终按实际的出资比例进行利润分成。

三、组建项目公司

1、公司投资部和前期部对双方合作事宜进行实质性研究和探讨

2、按双方实际出资比例成立房地产项目公司并实施项目进度;

3、双方就规划、设计、施工、营销和物业管理按项目公司操作。

 

2007年7月24日北京北辰实业股份有限公司和北京城建投资发展股份有限公司联合竞拍,以92亿价格拍得长沙新河三角洲地块。

2005年11月10日中粮集团与万科集团将各公司的标牌齐齐插入广州科学城的地块上,此次合作是采取中粮拿地、万科开发、最后双方分利润的方式进行

2007年12月3日绿景地产与佛山市瑞丰投资有限公司成立项目公司共同开发佛山市顺德区北滘镇三桂大道地块,并签署相关合作协议。

优势

1、体现优势品牌的强大效应,达到“双赢”的局面;

2、发挥各自的人才优势、管理优势、资源优势等等;

3、有利于增强项目抵御风险的能力;

4、减少成本:时间成本;土地成本;资金成本;管理成本;经营成本;

5、纳税(土地增值税)。

劣势

1、合作开发前期需要大量的准备工作,具有很多不确定性;

2、双方就投资比例、人员配属、管理方法、资金监管等问题上都会影响项目的进程;

3、某一方的独立品牌会大大弱化,初期会有些许的影响;


10.房地产合作开发中需注意的问题浅析

目前,随着国家宏观调控政策的贯彻实施,一些中小房地产公司遇到了许多困难,在无法独立获得开发项目的情况下,不得不寄希望于与别人合作开发项目,但是,由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程,在其开始建设到销售完毕这段时间内,需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险,因此,投资房地产项目,则必须要对该行业的运作全过程有完整的了解,对房地产开发过程中可能会遇到的风险有清醒的认识,那么,在合作开发时应注意哪些问题呢?


一、项目合法性考察

这是介入房地产项目中首要需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护,必须满足:一有通过出让取得的国有土地使用权;二双方至少一方具有房地产企业开发资质;三有该项目已经相关主管部门的行政批准。具备了以上条件,则可以说明该房地产项目的主体是合法的,受法律保护。当然,实际上,光看以上几个方面是远远不够的,比如说,经常会有房地产开发商将原来审批的项目用途、项目的规划设计参数等私自更改,如果私自更改不能获得政府的认可,则房地产项目就无法通过竣工验收备案,也就意味着无法将房屋对外销售和办理产权证。就算可以获得政府的最终认可,那也需要承担一笔不菲的罚款等。这里需要说明的是,对项目的规划设计参数,并非都是无法更改的。根据我国法律规定,有的可以修改,有的属于国家房屋工程建设强制性标准,一旦审批后就不能更改和调整。当然,还有许多其它方面的合法性也需要审查。


二、项目开发主体问题考察

(一)审查房地产项目开发的真正法人主体与审批文件中的法人主体是否相吻合。曾有过这样的案例:某开发商为圈资,利用集团公司与投资人签订合作经营协议,但房地产项目的实际建造的房地产公司是由该开发商联合几个股东另外投资成立,集团公司只占10%的股份。后双方发生纠纷,投资人遭受了重大损失。

(二)审查投资的房地产项目与实际建造的项目是否吻合。有的开发商很狡猾,利用手中多个楼盘建设,耍移化接木之手段来套取投资额。比如说,用地段位置好的甲项目吸取投资人眼球,然后在签订合同时却用地段差的乙项目来代替。而甲与乙两项目的名称往往非常相似,不仔细审查是无法察觉到的。

(三)是审查房地产开发商与建筑商或监理单位的关系。有的房地产开发商往往与建筑商或监理单位关系密切或者说背后的投资者为同一人。显然,存在这样的关系,则该项目的投资额就无法事先准确预算或者说用合同就能约束的。


三、合作形式的选择

A、联合开发:

指由两个投资主体共同对项目进行投资建设,项目立在双方名下,由双方共担风险的开发模式。根据双方的出资情况又可分为以下两种开发模式:

(一)双方联合报建、共同出资。

双方以共同名义通过公开出让方式或其他方式取得土地使用权,以双方共同名义取得土地使用证,即该权利为双方共同共有或按份共有,共同取得发改委的立项和规划部门出具的规划用地条件。双方的合作基础是共同出资,共同管理,共同决策(或按出资比例),此种合作的关键在于双方的日常管理和决策,比如双方应制定日常的人员配置任用制度、财务制度、重大事项的决策制度。该种开发模式是人合形式,双方合作的当事人在合作中往往具有决定性作用,否则双方的合作很难进行。从合作的最终分配方式来看可以有两种方式:

1、利润分成方式。

双方按照出资比例进行利润分配,这种分配方式合作起来比较复杂,双方在合作中容易产生矛盾,这就需要有很好的制度加以约束双方的行为,保证合作的顺利进行。这种合作方式在最后的决算和利润分配过程中产生纠纷的可能性极大,而且在我们接触到的案件中这种纠纷产生的比例很高,因此,采用这种模式的合作,应当特别谨慎。

2、实物分配。

双方在楼盘竣工后,按照各自的出资比例,分配已经建成的商品房,该种分配方式简单易行,采用此种模式,是我们在该种合作模式中比较鼓励的一种,容易取得较好的结果,避免了因结算中产生矛盾,导致分配不能或无法达成最终的双方满意分配结果。但如规划变更,如事前无明确约定,也容易产生纠纷。


(二)一方出地,一方出资的联合开发。

该种合作模式主要适用于一方为在计划经济年代拥有大量土地的国有企业,另一方是拥有资金和开发实力的房地产开发公司之间。拥有土地的一方以其享有使用权的土地作为出资,不在投入任何资金,而资金的投入和前期手续的办理,以及整个项目的管理和施工建设全部由开发公司负责。按照分配方式,可分为以下三种:

1、实物分配。一方出资,一方出地的模式中,双方采取实物分配的较多,以土地出资的一方通常不参与日常的经营、管理、决策,仅以土地出资为限,不承担其他任何责任,待项目竣工后,按照双方的约定的方式分配楼盘。该种合作模式双方的权利义务关系明确,对双方来说风险相对较小,容易取得预期的合作效果。该种合作模式适合于规模较大的房地产公司,是一种较为理想的合作模式。

2、利润分成。

同上利润分成模式,该种合作方式上文已经做过介绍,在此不再赘述。

3、出资一方享有租赁权(名为联合开发实为租赁)。

此种合作模式适合于规模较小,但有一定的的资金优势的开发公司,通常情况下没有自己的在建项目,也没有突出的业绩,在合作中处于相对的劣势地位。主要由开发公司一方进行项目的全程投资,以土地出资的一方通常也不作其他的投入,该项目的所有前期手续均是土地出资一方的当事人,投资的风险完全在开发公司一方,待项目竣工后,对方将整个楼盘或部分楼盘租赁该开发公司,由其享有一定期限的租赁使用权,当然,开发公司一方也不需要在现实的支付货币租金。此种模式对开发公司一方风险较大,类似于将自己的资金投入到别人的项目中,开发公司一方须提前做好担保预案,由对方向其提供担保,最大程度的减少风险。


B、组建项目公司

由合作双方作为公司股东,共同组建项目公司来完成某个项目的开发。在合作开发协议中对开发模式、合作开发各方的投资回报的方式及风险的承担、资金监管、双方的权利与义务、违约责任等做出明确约定,尽量避免纠纷的产生。实践中这也是一种不错的合作模式。


四、合作项目资金监控问题

资金监管是合作中很重要的问题之一,这主要涉及如何保障投入项目中的资金真正应用到项目开发中去,而不被对方私下挪用或者用于其它目的。这是合作方最关心的问题,也是比较难以控制的问题,尤其在投资方没有决策权时。一般地说,在对某项目决定进行投资时,都会要求对方提供详细的最新的且经过法定审计事务所审计过的财务报表,从而来掌握该项目的债权债务关系。 但该报表只表明投资前的债权债务,而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。实践中,常常是一方派财务人员入住监控,双方建立共同帐户,对资金进行监管,或者说约定资金分阶段注入,但这行为并不能根本解决问题。比较妥当的办法应是:审查该开发商是否存在不良记录、是否有诉讼或其它争议纠纷、开发商的主要投资人的为人品德、该项目的市场销售预测是否乐观等角度来分析。

还有一点,就是在审查开发商提供的项目相关资料时,一定要仔细分析和计算整个项目最终需要的工程预算(分可行性研究投资估价、初步设计的概算、施工图设计预算、合同实施的结算造价和竣工验收的决策造价5种类型),否则就会吃大亏,尤其对那些手持有闲置资金但并不宽裕的投资者来说。比如曾有案例:某开发商在洽谈时向投资者提供整个工程预算大概为8000万元,增幅不超过10%。该投资者手头宽余资金有2000万元,就投资1000万元,双方在正式签订合作协议时约明:如工程预算增幅在10%之内,双方按比例增资,如超过10%,则由开发商负责募集资金。后该投资者才发现,开发商提供的项目资料,只是通过了立项审批手续,工程预算大概为8000万元,只是初步设计的概算造价。而在正式通过规划部门的施工图核准的预算造价竟然高达1.2亿。1000万元只能完成前期的拆迁,指望施工单位全部垫资完全不可能,显然,这使得该投资者陷入了困境,虽然合同约定不需他负责募集短缺的资金,但在开发商表示无法募集到时,该工程的工期必然会受到严重的延期。而作为投资者,当然是追求资金回笼越快越好,好在该投资者只是刚刚支付定金,最后只能收回定金完事。


五、审查项目的当地政府态度

这实际上是开发商是否可以利用政府的支持或消极态度来合理避免政策性损害或争取政策性利润。因为在我国,由于各地区的发展差异大,中央政府对房地产开发的管理只是作了一般性规定,而更多的具体实施细则是授权当地政府制订的,这就是所谓的政府潜意识规则。比如说对于房地产项目的超面积处理,不同城市有不同的规定。而实际上,许多地方政府没有此类明文规定,如果是超面积,只要缴纳相关费用或罚款后即可成为合法的建筑面积。

 

六、项目合作合同条款

从以上来分析,一个成功的房地产项目合作经营,离不开一个完善的房地产合作开发合同。实践中发生的大量的房地产合作经营纠纷,绝大部分是因为双方签订的合作合同过于草率、简单化,为今后纠纷的产生埋下了隐患。

我们经常会碰到这样的条款:楼盘经竣工验收后,根据双方投资比例按建筑面积进行分配。这里就存在许多方面的争议:建筑面积的价格因所处的层数、朝向等不同而是不同的,由于没有明确约定,则在实际分配时必然会引起诉争;其次,该建筑面积是以核准的规划设计面积为准,还是以实际竣工的建筑面积为准?再次,该建筑面积是只指该楼盘的销售建筑面积还是包括公摊建筑面积在内?尤其在计算商住混合楼的公摊面积时,该系数是有明显区分的。

我们也经常碰到这样的条款:双方按利润的一定比例分成,由于约定不明、利润计算方法不一,最后酿成纠纷;一方违约,应承担另一方的所有经济损失,这样的约定等于没有约定,一旦出现违约,则必然会陷入到大量的艰难举证和漫长的诉争困境中去;再如,如果合同中没有约定预期保障机制,那么,在履行过程中,明知对方存在违约行为,但如无法确凿举证,仍然无法预期保障自己的利益。

这里只是简单举例说明,实际上有许多方面,都是需要双方在合同中明确约定,方可保障自己的投资利益。 应该说,投资房地产是一项高风险高收益的项目,而这高风险,很大程度上取决于法律风险,法律风险又是通过合同条款的是否详细和完备体现出来,因此,奉劝哪些合作开发者,合作前期一定要签订好合作开发协议,为项目的顺利开发奠定基础。

房地产合作开发模式及风险分析_2


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 发表于2019-08-07   |  只看该作者      

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