[分享]房地产企业融资过程中常见的 刑事法律风险

发表于2018-07-25    963人浏览    1人跟帖    总热度:112  


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房地产作为一个资金密集型行业,往往具有资金需求量大、资金占用周期长的特点。因此,绝大多数房地产企业在项目开发过程中,需要通过融资的方式来解决企业资金短缺或者缓解企业资金压力的问题。然而,近年来银监会、证监会、保监会等多部门密集发布多份政策文件,使房地产融资难度不断加大。因此,许多房地产企业为了解决自有资金不足、突破融资难的困境,不惜铤而走险,最终走上刑事犯罪的道路。为促进房地产企业管理者树立风险防范意识,本文拟通过对房地产企业融资过程中的刑事法律风险进行分析,并提供刑事法律风险防范的相应策略,以供企业管理者参考借鉴。

   房地产企业融资的特点和类型   


(一)房地产企业融资的特点

由于房地产业属于资金密集型产业,其产品价值高,建设周期和投资回报周期较长,且产品性质属于不动产,具有较强的地域性和区位性。正是由于房地产业具有上述特征,也造成了房地产企业将融资作为其资本运作中最重要的一环。因此,房地产企业融资也相对呈现出特有的几点特征:

1.开发资金需求庞大,内源性融资较为贫乏,外源性融资依赖性强。2017年,全国房地产开发投资109799亿元,一般企业的内源性融资方式不足以支撑房地产企业的需求,外源性融资成为最主要的资金支持方式。

2.政府的政策对房地产企业融资具有非常直接、重大的影响。在我国,房地产业发展具有鲜明的中国特色,即政策调控。政府通过对金融工具、金融政策等方面的调控,形成对房地产企业融资行为的影响。2018年,国家各部委积极部署房地产调控工作会议,加快促进房地产市场平稳运行的长效机制构建。住建部、银监会、央行、国家发改委均作出进一步强调,严格管控房地产企业融资渠道,切实防范化解金融风险,继续遏制房地产泡沫化,严肃查处各类违规房地产融资行为。

3.融资的主要抵押品为土地与房产。目前,房地产企业融资中的银行贷款、投资信托贷款都将抵押物集中在土地和房产上,以房地产企业的土地使用权、在建工程等作为抵押物,向金融机构融通资金,以防止和降低借贷风险。

4.财务杠杆过高,财务风险大。由于房地产企业大量采用外源性融资渠道,使得房地产企业的财务杠杆过高,甚至有些超过了基本的财务杠杆警戒线。因此,对于宏观经济周期关联性较强的房地产行业来说,任何波动都可能导致企业的财务风险加大,甚至崩溃。


(二)常见的房地产企业融资类型

房地产融资是指房地产企业根据企业自身的生产经营状况、资金拥有的状况,以及房地产项目开发、建设、销售的需求,通过科学的预测和决策,采用一定的方式,通过向企业投资人、金融机构、资本市场等渠道筹集资金的行为与过程。具体分析,房地产企业的融资类型主要有以下几类:


 1 
  银行贷款融资

银行贷款是房地产企业最传统,也是最主要的融资渠道。它是指银行根据国家政策,以一定的利率将资金贷放给资金需求者,并约定一定期限还本付息的一种经济行为。银行贷款的模式主要有信用贷款和担保抵押贷款,而常见的开发贷款模式有短期透支贷款、存款抵押贷款和房地产抵押贷款。但近几年,部分房地产企业的信用资质恶化,同时银行信贷额度收紧,银行业对于房地产企业贷款风控要求也有所提高,因此部分商业银行对此也作出了相应的风控部署,一方面为了减少对房地产企业的贷款发放,一方面也减少自身对房地产企业房贷所产生的风险。例如工行提出要加强房地产行业风险管理,审慎把握库存消化周期较长的三四线城市新增住宅开发融资,从严控制商品房开发融资;农行则提出要严格落实房地产调控政策及各项监管要求,坚持“一城一策”的差异化管理策略,从严控制高库存城市的住房项目及地价过高的高成本项目。


 2 
  民间融资

民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的,是指出资人与受贷人之间,在国家法定金融机构之外,以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的,而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式,暂时改变资金使用权的金融行为。民间融资虽然没有像金融机构融资那样重重限制,但也是所有融资类型中刑事风险最大的,因为它往往与“非法集资”产生千丝万缕的关系。例如:2011年,湖南三馆房地产开发集团有限公司总裁曾成杰,因犯集资诈骗罪被判处死刑;2014年,河北省邯郸市集中查处32家房地产企业涉嫌非法集资和非法吸收公众存款,涉案金额高达93亿元;2017年,浙江富园房地产开发有限公司因非法吸收公众存款3.5亿余元被判处刑罚;2017年,重庆晋愉地产(集团)股份有限公司因非法吸收公众存款29.8亿余元,被判处罚金2000万元,其法定代表人柯敬陶被判处有期徒刑8年,并处罚金40万元。


 3 
  投资信托融资

所谓房地产投资信托,是指信托公司遵循信托的基本原则,通过资金信托方式将委托人合法拥有的资金,按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,以不动产或其经营企业为主要运用标的,对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为。根据委托人数量的不同,分为单一信托(仅有一个委托人)与集合资金信托计划(有两个及其以上的委托人)。基于融资过程中形成产权关系及现实的运用,房地产信托融资主要有贷款型信托、股权型信托、混合型信托、财产受益型信托四种模式。房地产信托利率相对于其他的融资方式而言显然更高,但强调“高周转”的房企在市场“钱紧”的情况下,会毫不犹豫选择信托融资。根据用益信托数据显示,2017年所有信托公司合计发行信托产品金额为27180.43亿元,而今年受资管新规的影响,上半年发行产品金额仅为9436.57亿元,占到去年同期数据(11682.44亿元)的80.78%。尽管如此,房地产信托在行业寒潮下却呈现出逆势坚挺的状态。截至2018年6月30日,今年发行的房地产信托产品金额为3740.68亿元,超出去年同期约1500亿元。由此可见,房地产信托融资在目前更受各大房企的青睐。


 4 
  股权融资

公司上市、股票融资已成为实力雄厚的大型房地产企业的重要融资渠道。商业地产的开发要求资金规模大、投资期限长,而上市、资产证券化能够为房地产企业提供稳定的资金流,以保证开发期间的资金需求。公司上市的方式一般分为直接上市和借壳上市:直接上市需要通过证监会和住建部的资格审核,通过首次发行股票进行融资;借壳上市是指未上市的房地产企业,通过获得已上市公司的控制权进行资产重组,以增发股票的形式融资。虽然定向增发是房地产上市公司为数不多的股权融投资方式之一,其融资成本比较低,而且能够有效补充项目资金。不过由于2015年下半年开始,全国一二线热点城市房价快速上涨,并逐渐传导至三四线城市,监管层为了防止市场过热,对于房企上市公司定增的监管和审核明显趋严,成为众多调控方式中的重要组成部分。2016年7月,证监会发行部明确规定,不允许房地产企业通过再融资对流动资金进行补充,募集资金只能用于房地产建设,而不能用于拿地和偿还银行贷款。


 5 
  债券融资

债券融资和股票融资是企业直接融资的两种方式,是指企业给予购买者偿本付息的凭证并保证在约定时间还本付息的融资方式。房地产企业的债券融资属于信用债范畴,分为企业债、公司债、中票、短融和非公开定向融资工具等。其中,公司债是房地产债券融资最主要的方式,但政府对于公司债的发行又有严格限制。2007年8月发布的《公司债券发行试点办法》中明确规定,资产规模在10亿元以上的大型上市公司才有资格发行公司债。然而,地产企业债券发行规模已自2017年开始收缩,一方面来自政府监管力度的加大,另一方面是因为发行债券成本的增加。据Wind数据显示,2017年地产企业债券发行数量433只,仅为2016年的45.62%;融资总金额3610.79亿元,是2016年的35.11%。而2018年5月以来,已有多家地产公司陆续中止了公司债的发行,其中包括合生创展、龙湖地产、富力地产、碧桂园、花样年、新城控股、美凯龙等在内的11家公司,合计中止金额高达近620亿元。


 6 
  海外融资

房地产企业海外融资是指从境外(包括港澳台)融入资金(包括设备、材料、技术等),具体包括对外借款、外商直接投资和外商其他投资,但不包括我国自有外汇资金。对外借款主要包括外国政府贷款、国际金融组织贷款、出口信贷、外国银行商业贷款和对外发行股票和债券;外商直接投资是指外国投资者在我国通过设立外商投资企业、合伙企业、设立外国公司分支机构等方式进行投资,以控制经营管理权为核心。据统计,2018年上半年,我国内地房地产企业海外资本市场融资规模达到了321亿美元,其中4月单月金额达到88亿美元,已创下历史新高。伴随着海外债大规模的增长,也带来了海外债券违约的风险,因此,2018年5月11日,国家发改委发布《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》要求:房地产企业境外发债主要用于偿还到期债务,避免产生债务违约,限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等,并要求企业提交资金用途承诺。
 
  房地产企业融资常见的刑事法律风险   


(一) 银行贷款融资过程中的刑事法律风险

向金融机构贷款仍然是目前房地产企业融资的主要模式,但因为部分房地产企业存在信用低、财务管理混乱、固定资产少等问题,导致金融机构对该部分企业提高了贷款门槛,大大增加了贷款难度。但仍有部分企业为了获取贷款资金仍不惜铤而走险,采用提供各种虚假证明的方式骗取贷款或者高利转贷,并由此产生刑事法律风险。


 1 
  骗取贷款罪

骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。具体而言,房地产企业可能涉及骗取贷款罪的具体行为表现为:(1)采用虚假的交易项目、证明文件、物权证明等方式向银行或者其他金融机构申请贷款;(2)未按照贷款合同约定的资金用途使用贷款资金,而是将贷款资金用于违法犯罪活动;(3)通过欺骗手段获得贷款100万元以上,或者给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上,或虽未达到上述数额标准,但多次采用欺骗手段骗取贷款。房地产企业如果构成骗取贷款罪将被判处罚金,而企业直接负责任的主管人员和其他直接责任人员将被处以相应的刑罚。


 2 
  高利转贷罪

高利转贷罪,是指违反国家规定,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。也就是说,如果房地产企业通过正常程序依法向银行等金融机构获取信贷资金,又以转贷牟利为目的,将贷款高利转贷给他人,违法所得数额在十万元以上,或虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的,其行为构成高利转贷罪。


(二) 民间融资过程中的刑事法律风险

民间融资是房地产企业所有融资类型中风险最大的一类,也是至今为止引发刑事风险最多的一类融资方式。分析民间融资所涉及到的罪名主要有两类,一类是集资诈骗罪,另一类则是非法吸收公众存款罪。


 1 
  集资诈骗罪

集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条的规定,使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定为非法占有目的的情形。


 2 
  非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。根据《解释》第一条之规定,“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”需同时具备以下四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众,即社会不特定对象吸收资金。同时,《解释》第二条第(一)项明确规定了房地产企业构成非法吸收公众存款罪的具体表现形式——“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。”其中,返本销售是指房地产企业以定期向购房人返还购房款的方式销售商品房的行为,其实质是房地产企业以购房款利息来换取买房人借给其货币,即房屋价款在一定年限内的使用权;售后包租是指房地产企业将商品房出售给购房人,但是购房人并不用于自住,而是将所购房屋交给房地产企业或者房地产企业委托的代理机构用于经营,并定期向购房人支付租金的一种销售方式。由此看出,不管是返本销售还是售后包租,都是承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付回报,所以其属于典型的非法吸收公众存款的行为。


(三) 股票、债券融资过程中的刑事法律风险

股票、债券融资已成为房地产上市企业和大型房地产企业重要融资模式,但我国对于股票、债券融资的监管又十分严苛,如房地产企业在股票发行、公司、企业债券发行过程中违背交易规则,违反交易程序,违规操纵交易价格,必然会导致企业产生如下刑事法律风险。


 1 
  擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的行为。


 2 
  欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪,是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。客观行为表现为:(1)发行数额在五百万元以上的;(2)伪造、变造国家公文、有效证明文件或相关凭证、单据的;(3)利用募集的资金进行违法活动的;(4)转移或者隐瞒所募集资金的;(5)其他后果严重或有其他严重情节的情形。


 3 
  违规披露、不披露重要信息罪

违规披露、不披露重要信息罪,指依法负有信息披露义务的公司和企业,向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益的行为。客观行为表现为:(1)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;(2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;(3)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;(4)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;(5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(6)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;(7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;(8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;(9)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。


 4 
  操纵证券交易价格罪

操纵证券交易价格罪,是指以获取不当利益或转嫁风险为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券交易价格,制造证券市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序的行为。其客观表现形式为:(1)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势,或者利用信息优势,联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的;(2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的;(3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的;(4)以其他方法操纵证券交易价格的。
 
   房地产企业融资的刑事法律风险防范   

自2016年四季度以来,房地产企业融资渠道开始持续收紧,尤其是2018年4月27日资管新规落地,表外理财借道非银通道(非标)流向地产行业受到彻底约束。面对当前如此严苛的融资环境,房地产企业如何合法融资,如何正确树立刑事法律风险防范意识,应作为房地产企业长远发展的重要问题。


(一)提高房地产企业自身的法律意识

房地产企业的投资者以及管理者均应具备与本行业相关的基本法律知识,加强企业内部培训,提高企业内部管理人员的刑事法律意识。完善企业相关的法律制度,建立严格的内控机制,做到依法融资。


(二)建立房地产企业融资的合规审查制度

房地产企业应通过企业自身的法务人员或者外聘律师对贷款融资建立合规审查制度。首先,对项目融资规模、融资数额、融资贷款利率、融资回报率等问题进行全方位梳理,以选择最佳的融资模式;其次,根据不同的融资模式制定具体的融资方案,前期的融资方案应尽量避免刑事法律风险的产生。如采用民间融资模式,应尽量缩小融资对象范围,限制融资的宣传面,据实承诺融资回报率;如采用银行贷款融资模式,应根据企业融资的实际需求提供合适的抵押物,据实提供贷款所需的全部证明材料;如采用股票、债券融资模式,应依照法律法规以及相关政策规定,依法进行审批申请,最大限度保证程序合法。最后,应对融资所需的全部材料进行合规审查,对融资协议等文件进行法律审核与分析,以确保企业提供融资所需的全部材料的真实性和合法性。


(三)针对具体的融资项目制定完备的风险防控方案

根据房地产企业项目开发建设的实际情况,应提前对融资项目销售回款、经营收入等进行提前预判,对投资项目失败的可能性进行提前预判,对融资项目的刑事法律风险进行提前预判,并根据预判结果制定完备的风险防控预案。例如,风险防控预案应提前假设当企业出现项目投资亏损、资金链断裂,导致银行贷款、民间融资等融资资金无法偿还等问题时,企业有哪些可以备选的融资资金偿还方案,以及如不偿还融资资金,企业将面临何种刑事法律后果。


(四)建立对融资资金的监管制度

房地产企业应加强对融资资金的监督和管理,严格管控融资资金的使用范围,按照融资合同约定或对外承诺的资金用途使用融资资金,不得将融资资金进行高利转贷、归个人挥霍或者用于其他违法犯罪活动。但在房地产企业融资实践中,存在以真实的资金用途可能无法获得融资的情况,因此,有部分房地产企业在获得融资资金后并未按照融资合同约定或对外承诺的资金用途使用融资资金。在此情况下,只要企业能够保证融资资金系用于企业正常经营活动,即便最终可能因经营不善导致亏损而无法兑现还本付息或盈利分红的承诺,也不会因资金使用不当而被推断出具有“非法占有的目的”,使企业陷入刑事风险的境地。因此,融资资金的管理使用是刑事风险防控的重中之重。
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 发表于2019-03-29   |  只看该作者       筑龙币+10

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房地产是一个资金需求密集型行业,它的发展需求资金量大、利用资金周期长。因此,绝大多数房地产企业的发展求生存无不通过融资的方式来解决。

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