清单规范的法律效力问题

发表于2013-12-30     7009人浏览     33人跟帖     总热度:85  

清单规范分强制性条文和一般条文。
由于规范确定为国标,又有要求必须执行的强制性条文。
可是对于那些个习惯采用fidic类合同的公司来说,势必有很多操作方式是不符合这个规范的要求的,特别是不符合强制性条文要求。
比如,所谓招标人要为工程量清单的准确性负责的规定,就与许多实际中做法不一致。
如果我采用固定总价合同,招标时出一个暂定清单,要求投标单位自行补充,又有何理由要求招标人为工程量清单的准确性负责呢?
如果强制要求采用国有资金的要必须执行这个规范倒是情有可原,但是在市场经济条件下,是否要对甲乙双方的合同行为做太多微观上的所谓规范,所谓强制性条文ne????
关于清单规范,特别是其中强制性条文,还请论坛里各位资深精英多加讨论。
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  • 奖励于 2013-12-31 08:56:16

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2

合同法
第七条当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得
扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
强制性条文相当于行政法规,违反行政法规的合同是无效的。

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  • 奖励于 2013-12-31 08:56:49

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3

这是若干版本培训材料里面唯一发现的关于清单规范的效力问题的观点
目前普遍存在着两种观点 : ※观点一:优先执行清单计价规范
理由如下:
1.1强制性标准必须执行
《中华人民共和国标准化法》(主席令第十一号)第十四条规定:强制性标准,必须执行。《工程建设国家标准管理办法》(建设部令第24号)第二十九规定:国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序和发布标准的年号组成,并应当符合下列统一格式:(一)强制性国家标准的编号为:GB50***--***;(二)推荐性国家标准的编号为:GB/T50***--***。因此,从编号可以看出2013版清单属国家强制性标准,必须执行。
2008年住房和城乡建设部公告第63号“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”规定:“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB 50500—2008,自2008年12月1日起实施。其中第l.0.3、3.1.2、3.2.1、 3.2.2、 3.2.3、 3.2.4、 3.2.5、 3.2.6、 3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文,必须严格执行”。因此2013版清单计价规范的强制性条文必须严格执行,招标文件及合同中与清单计价规范强制性条文不符的规定应无效。 1.2违反上位法的规定无效
《中华人民共和国建筑法》是《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的上位法,《中华人民共和国建筑法》第十八条规定“建筑工程造价应按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定”。因此违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2013)强制性条文,就是违反了《中华人民共和国建筑法》。因此违反《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)规定的强制性条文而签订的的合同条款需要改正,招标文件的相应规定无效。 ※观点二:优先执行招标文件或合同文件 理由如下: 1.3合同至上的思想。 《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)是对工程项目及合同计价的一种规定,而在市场经济条件下合同价格是承发包双方自主意愿订立的,并没有违反社会的公序良俗,合同有效,不应受到清单计价规范强制性条文的约束。 1.4清单是标准不是法律 《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)是国家标准,并不是法律法规,没有法律法规的强制力。如果招标文件中已有约定并形成合同则应按照合同约定执行。 目前“招标文件或合同文件中与清单计价规范强制性条款不符的规定是否有效”仍处于“各执一词”的状态,承发包双方均站在各自利益的角度进行理解和解释。

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  • 奖励于 2013-12-31 08:57:04

 发表于2013-12-30   |  只看该作者      

4

在两种观点基础上其实可以衍生很多问题,如规范规定内容效力高于合同的话,那么恐怕很多惯常的合同条款要参照调整以规避风险了。
希望有能力的各位多多指教,提出宝贵意见。

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  • 奖励于 2013-12-31 09:22:22

 发表于2013-12-30   |  只看该作者      

5

我觉得这其实也是一种中国特色。
政府部门总想把权力集中在自己手里,什么都想管。无形中其实不利于创新。
很多新东西,其实都是在钻法律法规的空子和找漏洞中产生的。你法律再全,也不可能把所有情况都包括,出现新情况又有新争议,然后又来规定一下。
比如非市政类的道路(公路)工程,现在执行的是交通部的清单,没有执行13清单计价规范,而13清单第3.1.1(强制性条文)使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。 道路工程很明显是属于建设工程的一类,而且道路工程大多是国有资金投资,但此清单计价非彼清单计价,而且交通部的清单及合同执行下来,肯定有与13清单相冲突的地方,比如全费用单价,比如税金和规费,这时候打架了,住建部的2013清单你去管着交通部吧。
综合下来,我认为该交给行业协会的由行业协会去管,该交给合同双方的交给合同双方去管,清单计价就管好清单计价就行了,不要想着把合同也管了把招投标也管了,把抽烟喝酒也管了。

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  • 奖励于 2013-12-31 09:22:48

 发表于2013-12-30   |  只看该作者      

6

5楼的看法非常有同感。
感觉这个清单规范就是一群各个省市所谓的造价管理部门的老爷们闭门造车出来的东西。
一个清单规范只要把计量规范的内容适当的规范化,让大家能在此基础上就工程量的计量有一个共识,便于操作就行了,其他的还是得以双方合同为主。
这个规范某些方面是个倒退。

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  • 奖励于 2013-12-31 09:23:00

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8

我们就楼主提出的问题来具体分析:
1)所谓招标人要为工程量清单的准确性负责的规定,就与许多实际中做法不一致。
量价分离是公平的,招标人承担量的责任,多退少补,是应当的。如果让投标人承担量的责任,是不公平的。
2)如果我采用固定总价合同,招标时出一个暂定清单,要求投标单位自行补充,又有何理由要求招标人为工程量清单的准确性负责呢?
2013规范规定应采用单价合同,也是考虑量价分离。
3)如果强制要求采用国有资金的要必须执行这个规范倒是情有可原,但是在市场经济条件下,是否要对甲乙双方的合同行为做太多微观上的所谓规范,所谓强制性条文ne????
公平是对大家的,不应分国有和个体。
总而言之,一个合理,一个不合理,支持哪一个,是很明确的。有些合同是被迫签的,在市场竞争激烈的情况下,违心的同意,签了不利于自己合同,应当回到公平合理的渠道上来。总不能忍心看着施工单位赔钱吧!

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  • 奖励于 2013-12-31 09:23:34

 发表于2013-12-30   |  只看该作者      

9

招标人对清单的准确性负责,单价合同,固定价,实际量,这点我是严重同意。但清单的准确性不光是量的准确性,还有项目特征的准确性,还有工料规范的准确性,或者说是最终形成的工程实体的质量的准确性。
项目特征比如柱,我现在描述1.0*1.0的柱,最终可能优化设计后变成0.9*0.9了,原来1000立米,现在810立米,按清单计价规范,不仅要按实际量计价,而且单价因为工程量变化超过一定幅度,要调整单价。而且因为项目特征不准确,按规范,真要对簿公堂,对施工单位有利,因为你项目特征描述不准确,责任在你。
对施工质量的要求,因为质量这东西是定性的,没法定量去计算。大家也知道国内的实际情况,在验收时基本上红包是要给的,验收也基本都是通过的(没给红包的可能会卡壳)。这又是对施工单位有利而对甲方不利的。因为定性的东西,只有合格不与合格之分。
我的项目特征的实打实的有文字和数字描述的,而你的施工质量只是一个定性的东西,而且你的合格可以用红包搞定的。这时候你要对簿公堂,对施工单位又有利,因为你已经用红包通过了验收,合格了。

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  • 奖励于 2013-12-31 09:23:42

 发表于2013-12-31   |  只看该作者      

10

关于8楼
市场经济、市场经济啊!!!!!
个人认为,只要不坑蒙拐骗,不敲诈勒索,应该没人强迫谁来签合同吧,何谈“有些合同是被迫签的”。
只要招标过程不存在隐瞒和欺骗,就无所谓量价分离。
2013 规范也没有强迫清单计价就一定要单价合同。
简单的要求招标人对清单准确性负责是不负责任的规定。至少如果采用总价合同,清单计价表的性质与单价合同的性质是截然不同的。
我觉得还是要遵循合同法的一些基本精神与原理来考虑这些问题,而不是机械的量价分离或者所谓的公平。
没有施工单位会明知道赔钱,却签合同的。反倒是宁可花好处费都要签呢

点评+1

  • 发表于 2013-12-31     2013 规范写的是应采用单价合同。虽然不是强迫,但是由“宜”改为“应”,请理解官方的用意。
    招标人对清单的准确性和完整性负责是强制性条文,比“应”要严格。
    你对“应”和“强制”都不想遵守,哪里有共同语言可 

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  • 奖励于 2014-01-07 14:29:47

 发表于2013-12-31   |  只看该作者      

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点评 wth12345678 发表于 10楼 2013-12-31 09:49 关于8楼市场经济、市场经济啊!!!!!个人认为,...清单规范的法律效力问题_1
2013 规范写的是应采用单价合同。虽然不是强迫,但是由“宜”改为“应”,请理解官方的用意。
招标人对清单的准确性和完整性负责是强制性条文,比“应”要严格。
你对“应”和“强制”都不想遵守,哪里有共同语言可讲?

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  • 奖励于 2014-01-07 14:30:02

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