建设工程竣工验收制度
1. 竣工验收的主体和法定条件
1.1 竣工验收主体
■ 主体是 建设单位 ,验收是建设单位的法定权利和义务
■ 承包单位应当向建设单位提供完整的竣工资料和 竣工验收报告
■ 建设单位收到竣工报告后,应组织 设计、施工、监理 等有关单位进行竣工验收
1.2 竣工验收应当具备的法定条件( 四有一完成 )
■ 完成建设工程设计和合同约定的各项内容
☆ 除了合同中约定的内容,还包括完成监理变更通知单中所确定的工作内容
■ 有完整的技术档案和施工管理资料
☆ 工程项目竣工验收报告
☆ 分项、分部工程和单位工程技术人员名单
☆ 图纸会审和技术交底记录
☆ 设计变更通知单、技术变更核实单
☆ 工程事故发生后调查和处理资料
☆ 隐蔽验收记录及施工日志
☆ 竣工图
☆ 质量检验评定资料
■ 有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告(两项)
☆ 材料、构配件和设备的质量合格证明 +进场检验报告
■ 有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件
■ 有施工单位签署的工程保修书
2. 施工单位应提交的档案资料
■ 档案移交程序
☆ 由施工单位整理档案提交建设单位
☆ 建设单位应在工程竣工验收后 3 个月 内,向城建档案馆报送一套档案
☆ 工程实行分包的,分包单位要按总包单位的总体安排做好资料整理工作,最后由承包单位进行审核汇总
■ 档案资料的内容
☆ 工程技术档案资料 ☆ 工程质量保证资料 ☆ 工程检验评定资料 ☆ 竣工图
3. 规划、消防、节能、环保等验收
3.1 关于备案
■ 建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起 15 日内,将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案
3.2 节能验收
■ 节能验收程序
☆ 施工单位自检评定
☆ 监理单位进行节能工程质量评估
☆ 建筑节能分部工程验收
☆ 施工单位按验收意见进行整改
☆ 节能工程验收结论
☆ 验收资料归档
■ 节能验收的注意事项
☆ 节能验收存在以下问题的,应 重新组织验收
▼ 验收组织机构不符合法规及规范的要求
▼ 参加验收人员不具备相应资格
▼ 参加验收各方主体验收意见不一致的
▼ 验收程序和执行标准不符合要求
▼ 各方提出的问题未整改完毕的
☆ 单位工程在办理竣工备案时应提交建筑节能相关资料,不符合要求的不予备案
■ 建设节能验收的法律责任( 建设单位 对不符合标准的建筑项目出具竣工验收合格报告的)
☆ 责令改正 ☆ 处民用建设项目合同价款 2%~ 4%的罚款 ☆ 造成损失的,承担赔偿责任【补充】工程建设项目分解
☆ 建设项目:独立设计+独立核算+独立组织形式(如学校)
☆ 单项工程:独立设计文件+独立发挥效能(如图书馆)
☆ 单位工程:独立设计+独立组织施工(不能独立发挥效能) (土建、安装、给排水等)
☆ 分部工程:(定额中的章,如地基基础工程、楼地面工程等)
☆ 分项工程:(定额中的节,如地基基础工程中的土方工程)
4. 竣工结算的规定
4.1 工程竣工结算方式与编审
■ 工程结算的分类(三类)——单位工程竣工结算、单项工程竣工结算、建设项目竣工结算
5. 竣工验收报告备案的规定
5.1 竣工验收备案的时间及须提交的文件
■ 建设单位应当自工程竣工验收合格之日起 15 日内,向工程所在地的县级以上建设主管部门备案
建设工程质量保修制度
1.1 质量保修书的提交时间及主要内容
■ 承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书
■ 质量保修书的性质是一项保修合同,是承包合同所约定双方权利义务的延续
■ 保修书内容(性质是合同) :保修范围、保修期限、保修责任
■ 因建设单位或用户使用不当或擅自改动结构、 设备位置以及不当装修等造成的质量问题, 施工单位不承担保修责任,损失由责任人承担相应的责任
1.2最低质量保修期限的规定
■ 最低保修期
2.1 建设工程质量保证金
■ 缺陷责任期的规定
☆ 一般为 6 个月、 12 个月或 24 个月,具体双方可约定
☆ 从工程 通过竣工验收之日起计(与保修期的起始时间一致)
☆ 同于发包人原因导致工程无法验收的,在承包人提交竣工验收报告90 天后,工程自动进入缺陷责任期
■ 预留置保证金的比例——按工程价款结算总额的5%预留
■ 质量保证金的返还(程序是2 个 14 天)
☆ 缺陷责任到期后,承包人认真履行合同责任,可返还保证金
☆ 首先由承包人提出申请
☆ 发包人在接到申请后 14 天内与承包人核实
☆ 如无异议,应在核实后的14 日内返还保证金
☆ 发包人逾期支付的,按照同期贷款利率计息,并承担违约责任
☆ 发包人在接到申请后 14 日内不予答复,经催告后14 日内仍不答复的,视同认可返还
建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
1. 法律纠纷的种类
■ 民事纠纷:平等主体间的有关人身、财产权的纠纷
■ 行政纠纷 : 行政机关之间或行政机关同公民、法人和其他组织之间由于行政行为产生的纠纷
■ 刑事纠纷 : 因犯罪而产生的纠纷
2. 建设工程纠纷的主要种类(两大类)
2.1 民事纠纷
■ 分类
☆ 财产关系方面的民事纠纷:如合同纠纷、损害赔偿纠纷等
☆ 人身关系的民事纠纷:名誉权纠纷、继承权纠纷等
■ 建设领域中主要的民事纠纷类型(两类) :合同纠纷、侵权纠纷
2.2 行政纠纷
■ 行政行为的特征
☆ 行政行为是执行法律的行为(必须有法律依据)
☆ 行政行为具有一定的裁量性
☆ 行政主体在实施行政行为时具有单方意志性,不必与行政相对方协商或征得其同意
☆ 行政行为是以国家强制力保障实施的,带有强制性
☆ 行政行为以无偿为原则,以有偿为例外
■ 易引发行政纠纷的具体行政行为:行政许可、行政处罚、行政奖励、行政裁决
3. 民事纠纷的法律解决途径(四种方式+争议评审机制)
3.1 和解
■ 可以在任何阶段和解,即使已进入诉讼或仲裁,只要终审裁判未生效或仲裁裁决未作出
■ 和解达成的协议不具有强制执行力,但可以要求对方承担违约责任
3.2 调解
■ 在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解
3.3 仲裁
■ 仲裁法的适用范围
☆ 范围仅限于民商事仲裁;劳动争议仲裁按《劳动法》或《劳动合同法》执行;行政机关处理的行政争议不能仲裁
3.4 诉讼
■ 诉讼的参与人(六类人) :原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人
■ 民事诉讼的基本特征:公权性、程序性、强制性
4. 行政纠纷的法律解决途径(两种)
4.1 行政复议
■ 行政复议的基本特点
☆ 提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体
☆ 当事人提出行政复议,必须是在行政机关已经作出行政决定之后(复议的是处罚是否合适,不是纠纷的解决)
☆ 当事人对行政机关的行政决定不服,只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议
☆ 行政复议以书面审查为主,以不调解为原则,行政复议的结论作出后,即具有法律效力,当事人不服的,一般还可以向法院提起诉讼
4.2 行政诉讼
■ 概念——行政诉讼是公民、 法人或者其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度(民告官)
■ 行政复议与行政诉讼的关系
☆ 一般情况下,当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼
☆ 如选择了行政复议,当事人对行政复议决定不服的,一般可以再起诉(可先复议,后诉讼)
☆ 但是法律、法规明确规定必须先申请行政复议的除外
民事诉讼制度
1. 民事诉讼的管辖
1.1 管辖的概念与分类
■ 概念——民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理 第一审民事案件 的分工和权限
1.2 地域管辖
■ 一般地域管辖
☆ 原告就被告原则,应以被告住所地作为确定管辖的标准
☆ 对公民诉讼的,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地法院管辖
☆ 公民的住所地指公民的户籍所在地
☆ 经常居住地指公民离开住所至起诉时已连续居住 满 1 年的地方(就医除外)
☆ 对法人或其他组织,被告住所地指法人或者组织的主要办事机构所在地或者主要营业地
■ 特殊地域管辖( 9 种,与工程建设领域关系密切的是因 合同纠纷 提起的诉讼)
☆ 合同纠纷 管辖的一般规定:被告住所地、合同履行地
☆ 关于合同履行地
▼ 当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的 交货地点 作为合同履行地
▼ 施工合同纠纷以 施工行为地 为合同履行地
☆ 合同纠纷的协议管辖制度 (可以五选一管辖) :被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地
■ 专属管辖(特定的法院管辖, 3 种中只讲一种)
☆ 因不动产纠纷提起的诉讼:由不动产所在地法院管辖
☆ 注意 施工合同纠纷 不属于专属管辖,属于合同纠纷的地域管辖,也可以适用合同的协议管辖,五选一
1.3 管辖权异议
■ 当事人向法院提出该法院对案件无管辖权的主张
■ 当事人对管辖权有异议的,应当在 提交答辩状期间提出 ,法院审查
■ 法院应在受理异议之日起 15 日内作出裁定
2. 民事诉讼当事人和代理人
■ 当事人(四类)——原告、被告、共同诉讼人、第三人
■ 诉讼代理人
▼ 委托诉讼代理人可以是律师,也可以是当事人的近亲属,社会团体或个人
■ 两类重大事项 不能全权代理
☆ 承认、放弃、变更诉讼请求 ☆ 进行和解、提起反诉或者上诉
3. 民事诉讼的证据
■ 书证(如电子邮件) 、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录
3.2 证据的保全
■ 证据保全的申请
☆ 诉讼中申请,不得迟于 举证期限届满前 7 日; 仲裁中申请,应将证据提交基层人民法院
■ 证据保全的实施——查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录
3.3 证据的应用(四步曲: 举证、证据交换、质证、认证 ) ■ 举证时限
☆ 举证期可由当事人协商,法院规定的一般不少于 30 日
■ 证据交换——在诉讼答辩期届满后开庭审理前, 在法院的主持下, 当事人之间相互明示其持有证据的全过程。 交换证据之日举证期限届满【重点难点】不能作为认定案件事实的依据
☆ 为和解或调解作出妥协的对事实的认可,不得作为在诉讼中对其不利的证据
☆ 以侵害他人合法权益或违法取得的证据【重点难点】不能单独作为认定案件事实的依据
☆ 未成人作出的与其年龄和智力不相当的证言
☆ 与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言
☆ 存有疑点的视听资料
☆ 无法与原件、原物核对的复印件与复制品
☆ 无正当理由未出庭作证的证人证言
☆ 当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的(对方当事人认可的除外)
【重点难点】就 数个证据 对同一事实的证明力的认定原则
☆ 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证
☆ 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证,其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言 ☆ 证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言,证明力一般小于其他证人的证言
4. 民事诉讼时效
4.1 诉讼时效的内涵
■ 概念——权利人在法定期间内,不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利
■ 超过诉讼时效的处理权利人的胜诉权消失(但实体权利依然存在)
■ 实体权利存在的含义
☆ 当事人自愿履行的,不受时效限制
☆ 义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持。
4.2 不适用于诉讼时效的情形(重点)
■ 支付存款本金及利息请求权
■ 兑付国债、金融债券以中不特定对象发行的企业债券本息请求权
■ 基于投资关系产生的缴付出资请求权
■ 其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权
4.3 诉讼时效的种类
■ 短期诉讼时效—— 1 年(重点)
☆ 身体受到伤害要求赔偿
☆ 延付或拒付租金
☆ 出售质量不合格产品未声明的
☆ 寄存财物丢失或损毁的
■ 特殊诉讼时效
☆ 国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4 年
☆ 海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权为1 年
■ 权利的最长保护期限——从权利被侵害之日起超过20 年
4.4诉讼时效期间的起算
■ 一般规定——从当事人知道或者应当知道权利被侵害时计算
4.5诉讼时效的中止-时效先停止再继续计算(PAUSE)
■ 条件
☆ 权利人客观上不能行使请求权(由于不可抗力或其他障碍)
☆ 发生在诉讼期的 最后 6 个月
4.6诉讼时效的中断-时效重新计算(STOP)
■ 条件(三类条件)——起诉、当事人一方提出要求、债务人同意履行义务
【重点难点】下列情形,认定为当事人一方同意履行义务(五种情况)
■ 作出分期履行承诺 ■ 作出部分履行承诺 ■ 提供担保 ■ 请求延期履行
■ 制定清偿债务计划
【重点难点】诉讼时效的其它规定
■ 对连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,认定对其他连带债务人也发生中断
■ 债权转让的,诉讼时效从债权转让通知到达债务之日起中断
5. 民事诉讼的一审程序(分为一审、二审和审判监督程序)
5.1 规定
■ 分为普通程序和简易程序
■ 普通程序应在 6 个月内结案;需延长,由本院院长批准,可延长 6 个月;再延长,报请上级法院批准
5.2 起诉和受理
■ 起诉的条件
☆ 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和组织
☆ 有明确的被告
☆ 有具体的诉讼请求、事实和理由(注意起诉时不要求有完备的证据)
☆ 属法院受理民事诉讼的范围和管辖范围
5.3 受理
■ 受理——法院在收到起诉状 7 日内裁定是否受理
■ 送达起诉状副本给被告( 6 种送达方式,法院在立案之日起 5 日内将起诉状副本送达被告)
☆ 直接送达
☆ 留置送达:受送达人拒绝签收的,可以依法将诉讼文书放在受送达人的住所
☆ 委托送达:委托其它法院将法律文书递交送达人
☆ 邮寄送达:法院以专递方式邮寄送达
☆ 转交送达:受送达人是军人、被监禁人员、被劳教人员,由其单位转交送达
☆ 公告送达:发布公告,视为送达
6. 第二审程序
■ 上诉期间——判决的,判决书送达之日起15日内;裁定的,在裁定书送达之日起10 日内
■ 二审的处理
( 1)维持原判决( 2)适用法律错误,依法改判
(3)事实不清,撤销原判,发回原审法院重审或查清事实后改判
(4)违反法定程序,撤销原判决,发回重审
■ 二审的效力
☆ 二审判决裁定是终审判决,且具有强制执行力,可以强制执行
☆ 发回原审法院重审的,原审法院仍将按一审程序进行,当事人不服的还可以上诉
7. 审判监督程序(再审)
■ 再审的提出(三类)——、法院内部、当事人申请、检察院抗诉
7.2 法院提起再审的程序
■ 法院再审的条件(两种情况)
☆ 本法院院长发现判决裁定有误,应当裁定中止原判决或裁定的执行
☆ 上级法院发现下级法院判决裁定有误的,有权提审或指令下级法院审,同时中止原判决裁定的执行
7.3 当事人申请的再审
■ 规定——当事人提起的再审,可向上一级法院申请,但不停止判决、裁定的执行
■ 当事人申请再审的条件(记两个特殊的情况即可)
☆ 对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请法院调查收集,法院未调查收集的
☆ 未经传票传唤,缺席判决的
■ 当事人申请再审的时间
☆ 应当在判决、裁定发生法律效力后 二年 内提出
☆ 二年后据以作出原判决裁定的法律文书被撤销, 或审判人员有严重问题的, 自知道或应当知道之日起 三个月 内提出
8. 民事诉讼的执行
8.1 执行措施
■ 报告财产情况
☆ 一般规定——被执行人应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况;财产发生变动的,自变动之日起10 日内向法院补充报告 ☆ 报告的财产内容
▼ 收入、银行存款、现金、有价证券
▼ 土地使用权、房屋等不动产
▼ 交通运输工具、机器设备、产品、原材料等动产
▼ 债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利
仲裁制度
1. 仲裁的申请和受理
■ 申请仲裁的条件——有仲裁协议;有具体的仲裁请求和事实、理由(注意不需要证据完备) ;属于仲裁委员会的受理范围
■ 申请方式——递交仲裁申请书、仲裁协议及副本
■ 仲裁申请书的内容
☆ 当事人情况
☆ 仲裁请求和所根据的事实、理由
☆ 证据和证据来源、证人姓名和住所
2 仲裁的受理
■ 审查与受理
☆ 仲裁委员会收到仲裁申请书 5 日内作出受理与否的决定
☆ 将仲裁规则与仲裁员名册送交双方
☆ 被申请人在规定的期限内提交答辩书,未提交答辩书的,不影响仲裁的进行
■ 财产保全和证据保全
☆ 当事人向仲裁委员会提出书面申请
☆ 由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产所在地及证据所在地有管辖权的法院作出裁定
3. 仲裁的开庭和裁决
■ 合议仲裁庭
☆ 由三名仲裁员组成
☆ 双方各自指定一名仲裁员,或各自委托仲裁委员会主任指定一名
☆ 第三名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定
☆ 第三名仲裁员是首席仲裁员
■ 独任仲裁庭——由一名仲裁员组成
■ 仲裁员的回避(注意第四条)
☆ 私自会见当事人、代理人,或接受当事人、代理人的请客送礼的
3.2 开庭和裁决
■ 开庭形式——应当开庭裁决,当事人可以协议不开庭
☆ 为了保护当事人的商业秘密和商业信誉, 仲裁不公开进行,当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外
4 申请撤销的法定事由
■ 没有仲裁协议的
■ 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的
■ 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的
■ 裁决所依据的证据是伪造的
■ 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的
■ 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的
4.2 仲裁裁决被撤销的法律后果
■ 仲裁裁决被撤销后,双方可以重新达成仲裁协议申请仲裁,也可以向法院起诉(重新具有了或裁或审的选择权)
5. 涉外仲裁的特别规定 5.1 涉外仲裁的类型与机构
■ 涉外仲裁的三种类型(主要发生在涉外经济贸易、运输和海事等事件中)
☆ 一方当事人是中国公司企业,另一方是外国公司的仲裁
☆ 双方当事人都是外国公司的仲裁
☆ 涉及港澳台的案件参照涉外案件处理
■ 我国的两个涉外仲裁机构(由中国国际商会组织建立)
☆ 中国国际经济贸易仲裁委员会
☆ 中国海事仲裁委员会
■ 特别规定
☆ 涉外仲裁案件的当事人自愿选择国内的仲裁委员会仲裁的,仲裁委员会可以受理
调解、和解制度与争议评审
1.1 我国调解的主要方式—— 人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解、专业机构调解
1.2 我国对争议评审的规定 (《标准施工招标文件》 的通用合同条款的争议解决部分进行了规定)
■ 程序( 2 个 28 天,2 个 14 天)
☆ 当事人之间的争议在提交仲裁或者诉讼前可以申请由专家组成的评审组进行评审
☆ 发包人和承包人应在开工日后 28 天内,或者在争议发生后,协商成立争议评审组
☆ 争议评审组由合同管理和工程实践经验的专家组成
行政复议和行政诉讼制度
■ 行政复议的范围
☆ 对行政处罚不服的 ☆ 对行政强制措施决定不服的 ☆ 对行政许可类决定不服的 ☆ 认为行政机关侵犯其合法
经营权 ☆ 认为行政机关违法履行义务 ☆ 认为符合法定条件, 但行政机关没有依法办理 ☆ 认为其他行政行为侵犯其合法权益
■ 下列事项不能提起行政复议:行政机关的行政处分或其他人事处理决定(可申诉) ;行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理,当事人可申请仲裁或向法院提起诉讼(不能告调解人,只能告对方当事人)
■ 行政诉讼受案范围
☆ 对行政处罚不服的 ☆ 对行政强制措施决定不服的 ☆ 认为行政机关侵犯其经营自主权 ☆ 认为行政机关应颁依法发放抚恤金的
☆ 认为行政机关违法要求履行其他义务的
☆ 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的
■ 行政复议的申请、受理和决定
☆ 自知道该具体行政行为之日起60 日内提出行政复议申请;因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算
☆ 接受复议的机构——本级人民政府;上一级主管部门
☆ 复议机关在 5 日内进行审查;行政复议期间具体行政行为不停止执行
☆ 行政复议机关应当在受理之日起60 日内作出行政复议决定
☆ 行政复议书一经送达即发生法律效力;申请人不服行政复议的,可行政诉讼
■ 行政诉讼的级别管辖
☆ 中级人民法院管辖的——确认发明专利权的案件、海关处理的案件; 对国务院各部门或省级政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;本辖区重大、复杂的案件
☆ 高级人民法院和最高人民法院管辖——本辖区重大、复杂的行政诉讼案件
☆ 起诉的时间——未经复议直接起诉的,在知道作出具体行政行为之日起3 个月内; 经复议不服起诉的, 在收到行复议决定书之日起 15 日内起诉,行政机关逾期不作决定的,可以在复议期满之日起 15 日内起诉。
☆ 法院 7 日内做出受理与否的决定,原告对裁定不服,可以上诉
■ 行政诉讼的审理、判决和执行
☆ 法院审理行政案件,不适用调解;一般公开审理行政案件(保密、涉及隐私的除外)
■ 侵权的赔偿责任
☆ 当事人单独就损害赔偿提出请求,应先由行政机关解决; 对行政机关的处理不服, 可向法院起诉; 赔偿诉讼可适用调解
■ 国家不承担赔偿责任的情形
☆ 行政机关人员与行使职权无关的个人行为
☆ 因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的
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