项目用地是PPP项目前期工作最为关键的因素之一，在土地种类、供地方式、土地征迁方面做到合法合规、兼顾效率，将极大促进PPP项目前期工作的进行。截至目前，PPP项目用地的问题无特别法律规定，可参照适用《土地管理法》及相关政策文件。本文同时结合项目实操经验，对PPP项目中的土地整理方案归纳和总结如下：
PPP项目用地知识体系概览
一、主要政策法规依据
1.《土地管理法》《土地管理法实施条例》《确定土地所有权和使用权的若干规定》
2.《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）
3.《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）
4.《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）
5.《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）
6.《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》
7.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第55号)
8.《中国人民共和国城乡规划法》
9.《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）
二、项目用地基础知识
1.土地种类
农用地、建设用地和未利用地。现行PPP模式所涉及的土地大部分为建设用地，少部分为农用地。
2.土地权属
国家所有和集体所有。国家所有土地包括：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。现在大部分PPP项目涉及的土地都是国家所有。
3.土地使用权获取方式
（1）有偿
国有土地租赁；国有土地使用权作价出资或入股；国有土地使用权出让（招标、拍卖或者挂牌）；协议出让土地。
（2）无偿
划拨
4.PPP项目用地的红线
（1）不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益；
（2）不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作；
（3）不得借未供应的土地进行融资；
（4）PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩；
（5）禁止以PPP项目为单位打包供应土地；
5.PPP项目用地的利好
（1）确定“项目+土地”的环节合并实施；
（2）对于符合划拨用地要求的土地，国家鼓励以出让、租赁方式供应土地，支持以作价出资或者入股的方式提供土地。
三、案例概述
我司曾操作某片区综合开发PPP项目，项目内容中A部分为建设用地，针对此块用地，总规、控规已报批完成；B部分为农业用地。按照项目规划，A部分存在建筑建造；B部分以景观类为主，搭配极少量的建筑，或者建筑以吊脚楼或者杆栏式建筑为主，这类建筑不占建设用地指标。此外，在A部分中有一建筑C，C所涉用地现为商业用地，而C为公益基础设施，可能涉及建设用地性质变更。
项目用地情况图
四、项目公司如何取得土地使用权
（一）如何取得农业用地使用权
1.农业用地转为建设用地
本项目B部分，如果存在建筑建造，需要占用建设用地指标，则农用地需合法转为建设用地后才能使用。原因如下：
《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”PPP项目建设属于非农业建设，不能直接采用出让、转让或者出租的方式取得农民集体所有的土地的使用权，同样不能直接采用出让、转让或者出租的方式取得农民集体所有的农业用地的使用权。
《土地管理法》第44条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，转为建设用地后，按照建设用地的有关规定处理本项目用地问题，详见下文。
2.以租赁方式进行农业用地流转
本项目B部分只涉及极少量的建筑，或者建筑以吊脚楼或者杆栏式建筑为主，这类建筑不占建设用地指标，所以无需将农业用地合法转为建设用地。此时政府可以与农民个人之间签订土地流转协议，采用租赁方式将土地流转给政府用于本项目的建设。原因如下：
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第37条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”
特别注意，此种方式虽然操作简便，但条件要求严格，有违规风险，须根据项目实际情况谨慎论证。
（二）如何取得国有土地使用权
1.公益事业用地
C部分政府可采用划拨方式供地，原因是：
《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）：“多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。”
《土地管理法》规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得；但下列建设用地，经过县级以上人民政府依法批准，可以以划拨的方式取得：（二）城市基础设施用地和公益事业用地。《划拨用地目录》明确了城市基础设施用地和公益事业用地为划拨土地的范围。
PPP项目中使用的划拨土地并非登记在社会资本方或项目公司名下，而是登记在政府平台公司（多数为平台公司，少数为政府某机关单位）名下，无偿给社会资本方或项目公司使用。
因此，针对C部分用地，建议政府采用划拨方式供地，并将其登记在政府平台公司名下。
2、经营性用地
A部分除C外的土地用途均为经营性用地，政府应采用出让方式供地，原因是：
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。常见做法是先进行PPP项目采购，后进行土地的招拍挂，但在PPP合同中约定社会资本方不能成功征得土地的补偿措施或替代解决方案。另有先进行土地的招拍挂，后以竞争性磋商进行PPP项目的采购，或根据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）规定的“（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”，即“PPP+土地”合并实施模式。
因此，对于A部分除C外的土地，建议政府采用“PPP+土地”合并实施模式进行出让供地。
3.建设用地性质转变
鉴于：C部分已经以出让方式供地，但C部分由“经营性用地”改为“公益事业用地”，按照法律规定可采用划拨方式供地。针对此种情况，有两种思路可供选择：
（1）重新采用划拨方式供地
我国法律仅考虑划拨用地转为出让用地的情形。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第55号)第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”
出让土地转为划拨土地的情形，虽然无法律明确规定，但从土地性质的角度看，需要先将建设用地的性质变更。《城乡规划法》第29条、第34条规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”“城市、县、镇人民政府修改近期建设规划的，应当将修改后的近期建设规划报总体规划审批机关备案。”在城市规划管理过程中，根据城市建设和经济发展的具体情况，在不违反城市规划用地布局基本原则的前提下，确需对局部地块使用性质进行调整的，必须经城市规划行政主管部门审核并报请市人民政府批准。结合上述规定的法律逻辑，经市、县人民政府土地管理部门批准后，已经缴纳土地使用权出让金的，应由政府有关部门退还。建设用地性质变更后，符合《划拨用地目录》，可采用划拨方式供地。
（2）继续维持出让方式供地
《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）提出对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地。因此，会展中心可采用划拨方式供地，也可采用出让方式供地。供需双方可根据合作意愿予以双向选择，依法供应。
三、结论
根据上述分析，本项目土地整理方案如下：
1、B部分在符合法律规定的情况下，由政府和村民签署土地流转协议，采用租赁的方式实现农村土地使用权的流转，之后经村民同意，将土地使用权流转至政府平台公司，政府平台公司无偿租赁给项目公司使用；
2、A部分除C外采用招拍挂形式供地，但依据政策规定，与PPP项目采购社会资本程序合并处理。政府将土地出让给政府平台公司，由政府平台公司支付土地出让费用，政府平台公司无偿租赁给项目公司使用；
3、C部分采用招拍挂形式出让或重新划拨的形式供地。政府将土地划拨给政府平台公司，由政府平台公司交由项目公司无偿使用。
四、设计土地整理方案的思考要点
1.明确土地性质。根据项目边界，社会资本方进行现场勘验，并积极与政府国土部门沟通确认项目所涉用地性质，以获得总规、控规的书面确认为佳；
2.明确土地的取得责任。通常根据政府方和社会资本方哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则，确定哪一方负责取得土地。在实践中社会资本方鲜有能力获取土地，一般将土地的取得责任交给政府承担，或者由政府予以配合。
3.土地整理方案合法且高效。项目用地的取得是项目前期工作中最重要的环节之一，必须严格按照法律规定和程序；为了加速项目落地，土地整理方案应秉持高效的原则。例如上述方案中涉及农用地问题，采取“农转”方式在法律上最为稳妥，但当地兴建此类项目多采用租赁协议流转的方式，因此从效率上而言，采用流转协议的方式更合适。
4.明确费用承担责任。土地取得的费用是一笔不小的投入，尤其在涉及土地征迁时。负责取得土地与负责承担费用的主体不一定相同，由哪一方支付多少费用由政府方和社会资本方根据项目用地的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等综合考量。在实践中多作简单处理，即费用由取得土地的责任主体先行垫付，作为项目公司总成本的一部分。
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